Arno Frings, Arbeitsrechtler bei Orrick Herrington & Sutcliffe warnt Unternehmen davor, weiter wie bisher auf Leiharbeitnehmer als Unternehmensstrategie zu bauen. 

„Ich bin gewillt da was zu ändern.“ Mit diesen Worten schloss Angela Merkel die TV-Diskussion mit einem Leiharbeiter im Rahmen der „Wahl-Arena“ im Ersten. Der Leiharbeiter von ThyssenKrupp, Christian Graupner, hatte in der ARD-Sendung die Bundeskanzlerin am Beispiel seines eigenen Schicksals mit den Auswüchsen der Leiharbeit konfrontiert. Vor Millionen Zuschauern erzählte der Leipziger, dass er seit zehn Jahren als Leiharbeiter in demselben Betrieb arbeitet, der Achsen für Porsche und BMW liefert. Ununterbrochen. Dass Leiharbeit eigentlich nur zur Bewältigung von kurzen Produktionsspitzen dienen soll, kommentierte er süffisant: „Bei uns dauert die Produktionsspitze schon zehn Jahre“. http://www.fr-online.de/wirtschaft/leiharbeit–krasser-fall–von-leiharbeit,1472780,24275168.html

Nicht erwähnt wurde in der TV-Diskussion allerdings, dass die dargestellte Praxis angesichts einer neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wahrscheinlich ohnehin schon illegal ist.

„Ich melde mich bei Ihnen“

Angela Merkel staunte und mit den Worten „Ich melde mich bei Ihnen.“ sicherte Frau Merkel dem Leiharbeiter aus dem Thyssenkrupp-Werk in Leipzig zu, seinen Fall zu prüfen. Die Zuschauer konnten spüren, dass die Bundeskanzlerin keinen ersthaften Versuch startete, angesichts des offenkundigen Missbrauchs der Leiharbeit für die Beibehaltung des status quo zu argumentieren. Sie fand den Fall vielmehr „besonders krass“.

Der Leitarbeiter hatte zuvor berichtet, dass er seit zehn Jahren in demselben ThyssenKrupp-Betrieb tätig ist, der neben einem Stammpersonal von 30-40 Arbeitnehmern auf bis zu 500 permanent eingesetzte Leiharbeitnehmer zurückgreift. Von dem zur Verteidigung der Leiharbeit stets vorgebrachten Klebeeffekt sei nichts zu spüren, nur wenige der Leiharbeitnehmer seien im Laufe der Jahre übernommen werden. Die Bundeskanzlerin bemerkte dazu, dass Leiharbeit sicher nicht dafür gedacht sei, „zehn Jahre zu laufen“. Seit die Regierung Schröder die zeitliche Begrenzung der Leiharbeit auf maximal zwei Jahre aufhob, ist die mehrjährige Überlassung von Leiharbeitnehmern an Unternehmen gelebte Praxis in vielen deutschen Betrieben.

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Gestern o.k., heute nicht mehr

Von den Gerichten wäre eine solche permanente Arbeitnehmerüberlassung bis vor kurzem auch noch als zulässig bewertet worden. Jedoch: Eine Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und ein neuer Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Beschluss vom 11.7.2013 – 7 ABR 91/11) schieben zeitlich unbegrenzter Arbeitnehmerüberlassung bereits jetzt einen rechtlichen Riegel vor.

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Permanente Leiharbeit ist illegal – der Paukenschlag des BAG

„Unbefristet“ sei eben nicht dasselbe wie „vorübergehend“, auf diese simple Erkenntnis stützte das BAG seine bahnbrechende Entscheidung zur Leiharbeit im Juli und rüttelte damit am Herzstück des deutschen Systems der Leiharbeit. Seit der Liberalisierung der Leiharbeit durch die Regierung Schröder war anerkannt, dass Unternehmen Leiharbeiter dauerhaft einsetzen können. So konnten viele Unternehmen ihre Stammarbeitnehmer schrittweise durch flexibel einsetzbare Leiharbeitskräfte ersetzen. Christian Graupner bei ThyssenKrupp ist das beste Beispiel für diese Praxis.

 

Ein widerwilliger Betriebsrat

Doch mit dem neuen Beschluss rückt das BAG jetzt von diesem Grundsatz ab und sorgt auch ohne eine Gesetzesänderung durch Frau Merkel für erhebliche Verunsicherung in der deutschen Wirtschaft: Anlass für die Entscheidung war das Begehren eines Unternehmens, langfristig Leiharbeiter im Betrieb einzusetzen. Das Unternehmen beantragte beim Betriebsrat die für jeden Leiharbeitnehmereinsatz erforderliche Zustimmung. Der verweigerten die Zustimmung jedoch, weil es sich um eine nicht nur „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung handele. Der beabsichtigte unbefristete Einsatz von Leiharbeitern sei daher gesetzeswidrig und man verweigere ihn. Der Betriebsrat berief sich auf das Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), das die Überlassung von Arbeitnehmern als „vorübergehendes“ Entleihen von Arbeitnehmern charakterisiert. Der Arbeitgeber zog daraufhin vor Gericht, um die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen.

 

Es spitzt sich zu: Gerichte urteilen zunehmend contra ständige Leiharbeit

Der 7. Senat des BAG folgte gab aber dem Betriebsrat recht und wies die Klage ab. Der Arbeitgeber darf somit die Leiharbeitnehmer nicht einsetzen. Die Begründung: Paragraph 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG regelt seit Dezember 2011, dass die Überlassung von Arbeitnehmern „vorübergehend“ erfolgt. Die simple Erkenntnis: „unbefristet“ sei eben nicht gleichbedeutend mit „vorübergehend“.

Das Ziel des Arbeitgebers, Leiharbeitnehmer permanent einzusetzen, stehe im Gegensatz zur gesetzlichen Intention eines lediglich zeitlich begrenzten Rückgriffs auf Leiharbeit – und sei folglich zu verweigern.

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Paradigmenwechsel – Das BAG bringt Arbeitgeber in Bedrängnis

Für den Arbeitgeber, der in den Vorinstanzen noch gesiegt hatte, kam diese Entscheidung überraschend. Dabei war die weitere Verschärfung der Leiharbeitsrechtsprechung des BAG absehbar. Bereits in den letzten Monaten waren mehrere für Arbeitgeber nachteilige Entscheidungen ergangen. Im Januar hatte das BAG entschieden, dass Leiharbeitnehmer unter Umständen bei der Berechnung der für die Entstehung von Kündigungsschutz relevanten Mitarbeiterzahl eines Unternehmens zu berücksichtigen sind (BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12). Nicht mal zwei Monate später folgte die nächste höchstgerichtliche Stärkung der Rechte von Leiharbeitern: Am 13. März 2013 beschloss der 7. Senat des BAG (BAG, Beschluss vom 13. März 2013 – Aktenzeichen 7 ABR 69/11), dass regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer künftig hinzugezählt werden müssen, wenn es um die Berechnung der Zahl der Betriebsratsmitglieder geht. Die Zahl der Leiharbeitnehmer kann somit nun die Zahl der Betriebsräte eines Unternehmens erhöhen.

Diese leiharbeitsfeindlichen Entscheidungen zeigen den bewussten Paradigmenwechsel der Gerichte und die Einschränkungen mittlerweile üblicher langfristiger Leiharbeitnehmer-Einsätze.

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Auswirkungen der BAG-Entscheidung: Ohne End-Datum keine Leiharbeiter-Einsätze mehr

Die Entscheidung des 7. Senats wird den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Praxis erheblich erschweren und vielen Unternehmen, die sich an den flexiblen Dauereinsatz kostengünstiger Leiharbeitnehmer gewöhnt hatten, Kopfzerbrechen bereiten. Auch Thyssenkrupp in Leipzig sollte die geschilderte Praxis von mehreren hundert permanent eingesetzten Leiharbeitnehmern überdenken. Betriebsräte können nunmehr unter Berufung auf die BAG-Entscheidung die Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern wirksam verweigern, wenn der Arbeitgeber kein Enddatum für den Einsatz angibt oder einen langfristigen Einsatz beabsichtigt.

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Was ist noch vorübergehend und was permanent?

Genau hier liegt aber die Crux der BAG-Entscheidung. Der 7. Senat hat offen gelassen, wie lange der Einsatz von Leiharbeitnehmern dauern darf, um noch als „vorübergehend“ zu gelten. Die – von den Richtern geschaffene – rechtliche Unsicherheit werden Betriebsräte nutzen, um den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu erschweren.

Es ist zu hoffen, dass das BAG die verschiedenen gegenwärtig anhängigen Verfahren zur Leiharbeit nutzt, um klare Vorgaben zur maximalen Dauer des „vorübergehenden“ Einsatzes von Leiharbeitnehmern aufzustellen. Dies könnte auch der Bundesregierung Anhaltspunkte für eine mögliche Anpassung des AÜG geben.

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…keine ganz unwichtige Anschlussfrage:

Kann der Leiharbeitnehmer geltend machen, er sei schon lange Kruppianer? Führt ein „nicht vorübergehender“ Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Annahme eines fingierten Arbeitsvertrages im Sinne von § 10 AÜG zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher führt. Dies wäre sicherlich aus Sicht etlicher Unternehmen ein Worst-Case-Scenario, da die vermeintlichen Fremdkräfte für den Zeitraum ihres Einsatzes plötzlich zu Arbeitnehmern würden – und zwar zu den jeweils unternehmensübliche Vergütung zahlen. Eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Berlin-Brandenburg bejahte solch einen Fall bereits (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9. Januar 2013 – Aktenzeichen 15 Sa 1635/12). Auch diese Frage bedarf kurzfristiger Klärung durch das BAG oder den Gesetzgeber.

Werkverträge statt Leiharbeit?

Die Bundeskanzlerin sprach in der Wahl-Arena auch über Werkverträge. Auf die weichen viele Unternehmen nunmehr auf den vermeintlich risikofreien Abschluss von Werkverträgen aus. Betriebliche Tätigkeiten werden dann als Aufträge ausgeschrieben und an externe Anbieter übertragen. Frau Merkel bezeichnet den Einsatz solcher Verträge als denn auch als „Ausweichmanöver“.

Dabei: Auch solche Werkverträgen können sich für Unternehmen als Kuckuckseier entpuppen. Sind die Anforderungen an einen Werkvertrag nämlich nicht erfüllt, kann eine rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Die illegale Arbeitnehmerüberlassung kann wiederum sogar einen Straftatbestand erfüllen und Geld- odergar haftsrafen nach sich ziehen.

Beispiel Daimler: Vorstandschef Zetsche und Betriebsratschef Klemm im Visier der Staatsanwälte

Der vermeintlich sichere Hafen Werkvertrag kann sich daher auch als rechtliches Eigentor entpuppen, wie der Fall Daimler belegt: Gegen Daimler-Chef Zetsche und Daimler-Gesamtbetriebsratschef Erich Klemm wurde laut Medienberichten bereits eine Strafanzeige aufgrund einer angeblich illegalen Arbeitnehmerüberlassung gestellt. Externe Mitarbeiter waren im Rahmen eines offiziell als Werkvertrag bezeichneten Vertragsverhältnisses im Unternehmen tätig und wurden letztlich aber wie Leiharbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert.

Der Vorwurf basiert auf der in der ARD ausgestrahlten Reportage „Hungerlohn am Fließband“. Das Unternehmen weist die Vorwürfe zurück, dürfte intern aber die Praxis der Werkverträge intensiv hinterfragen.

Auch die Handelsunternehmen Kaufland und Netto sind ins Visier der Ermittler geraten. Kaufland zahlte mittlerweile laut Medienberichten mehrere Millionen an die Staatskasse und die deutsche Rentenversicherung. Die Ermittlungen gegen Netto sind noch nicht ab-geschlossen. Auch hier soll es um den Einsatz von offiziell nicht als Leiharbeitnehmer qualifiziertem Personal gehen.

Tendenz

Der ThyssenKrupp-Leiharbeiter Graupner aus der Wahl-Arena kann sich mit Fug und Recht darauf berufen, dass die bisherige Praxis der jahrelangen Überlassung an einen Entleiher unrechtmäßig ist -mit Verweis auf die jüngste Entscheidung des BAG zur Leiharbeit.

Die Reaktion der Bundeskanzlerin auf die Schilderungen des Leiharbeiters lässt auf Korrekturen im deregulierten Bereich der Leiharbeit hoffen. Leiharbeit muss zur Sicherstellung der Flexibilität deutscher Unternehmen möglich bleiben, ein permanenter Ersatz von Stammarbeitnehmer durch Leiharbeiter ist jedoch vom Ziel der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr gedeckt. Auch das BAG ist offenkundig dieser Auffassung – Unternehmen müssen damit rechnen, dass – sofern der Gesetzgeber nicht eingreift – die Rechtsprechung den kontinuierlichen Einsatz von Leiharbeitnehmer weiter erschwert.

Alternativen

Arbeitgeber, die in großem Umfang auf Leiharbeit angewiesen sind, sollten daher proaktiv Alternativen prüfen. Wollen sie die Belegschaft nicht aufstocken, kommt ein Rückgriff auf befristete Verträge, das Outsourcen von Tätigkeiten oder die Schaffung von Gemeinschaftsbetrieben in Frage. Auf diese Weise kann die gewünschte Flexibilität mit weniger Leiharbeit erreicht werden. Das vermeintliche Allheilmittel der Werkverträge ist dabei aber mit Vorsicht zu genießen – siehe oben.

Daimler und die Werkverträge: http://www.cio.de/knowledgecenter/outsourcing/2928650/?r=3627272135345630&lid=272350&pm_ln=55