Warum eine Panne des Gesetzgebers der Kosmetik-Industrie plötzlich Werbung erlaubt, die bisher verboten war

Gunnar Sachs, Clifford Chance

Herr Sachs, Sie haben eine Gesetzeslücke entdeckt, über die sich vor allem die kosmetische Industrie freuen dürfte. Warum?

 

Sachs: Der Gesetzgeber hat Ende letzten Jahres das deutsche Heilmittelwerberecht an die EU-Vorgaben angepasst. Dabei ist ihm ein Redaktionsfehler unterlaufen, der für die Kosmetikwerbung ebenso große Chancen wie Risiken birgt. Durch einen unbeabsichtigten Widerspruch im neuen Heilmittelwerbegesetz wurden irrtümlich mehrere bisher für krankheitsbezogene Kosmetikwerbung geltende Verbote aufgehoben – zur Freude der Industrie, die dadurch ganz neue Freiräume eröffnet bekommt.

 

 

Welche zum Beispiel?

 

Sachs: Nach dem alten Recht war die Werbung für Heilmittel wie Medikamente und Medizinprodukte, aber auch krankheitsbezogene Werbung für Kosmetika gegenüber Endverbrauchern nur in sehr engen Grenzen erlaubt. So durfte grundsätzlich nicht mit Fachausdrücken wie etwa „Myalgien“ oder „Zervikalsyndrom“ oder aber fremdsprachlichen Bezeichnungen geworben werden, die nicht zum allgemeinen deutschen Sprachgebrauch zählten.

 

Mit der jüngsten Gesetzesänderung wurden zahlreiche der ursprünglichen Verbote für Endverbraucherwerbung aufgehoben oder an die harmonisierten EU-Vorgaben angepasst. Diese Änderungen waren für den Arzneimittelbereich europarechtlich geboten. Allerdings hat es der Gesetzgeber dabei irrtümlich versäumt, diejenigen Werbeverbote, die vorher auch für kosmetische Mittel galten, nach der Neuregelung auch wieder durchgehend auf Kosmetika zu beziehen: Bestimmte Verbote gelten nun – versehentlich – nur noch für Arzneimittel. Hierzu zählt etwa das Verbot von Endverbraucherwerbung mit Empfehlungen von Wissenschaftlern oder Prominenten, die wegen ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelkonsum anregen können. Das sind Werbeaussagen wie „Empfohlen von Professor XYZ“ oder entsprechende Empfehlungen allgemein bekannter Schauspieler. Ebenfalls nur noch anwendbar auf Arzneimittel sind zudem die Verbote der Endverbraucherwerbung mit Bildern von Krankheiten und Wirkvorgängen, mit Aussagen zur Verschlechterung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes bei Anwendung oder Nichtanwendung der beworbenen Produkte sowie mit bestimmten Preisausschreiben und Verlosungen.

 

 

Dass der Gesetzgeber diese Werbeverbote nur versehentlich ausschließlich auf Arzneimittel beschränkt hat, ergibt sich nicht nur aus dem Sinn und Zweck des Heilmittelwerbegesetzes. Es folgt insbesondere auch daraus, dass diese Beschränkung im Widerspruch zu der übrigen gesetzlichen Regelungen steht. Denn nach dem Einleitungssatz der maßgeblichen Vorschrift sollten alle darin genannten Verbote für Endverbraucherwerbung eigentlich auch künftig für krankheitsbezogene Kosmetikwerbung gelten. Angesichts dieses Widerspruchs stellt sich bei jeder entsprechenden Werbung für kosmetische Mittel nun die Frage, ob die einzelnen Verbote gelten oder nicht.

 

 

Ist der Fehler im Gesetz von praktischer Bedeutung, wenn erkennbar ist, dass der Gesetzgeber eigentlich etwas anderes will?

 

Sachs: Der Redaktionsfehler hat direkte Auswirkungen auf die Praxis. Die Gerichte und Behörden können den Widerspruch im aktuellen Heilmittelwerberecht nicht ignorieren oder dadurch zu umgehen versuchen, dass sie die neuen Verbote einfach entsprechend auch auf kosmetische Mittel anwenden. Die betroffenen Verbote für Endverbraucherwerbung sind alle bußgeldbewehrt. Deshalb dürfen sie – nach dem verfassungsrechtlich verankerten Analogieverbot –  nicht einfach entsprechend auf andere als die im Gesetz ausdrücklich genannten Fälle angewendet werden.

 

Welche neuen Werbemöglichkeiten bieten sich der Industrie durch den Redaktionsfehler?

Sachs: Kosmetikunternehmen könnten nun versuchen, auch gegenüber der breiten Öffentlichkeit gezielt krankheitsbezogen für ihre Produkte zu werben. In Betracht käme zum Beispiel Werbung mit Prominenten, die eine kosmetische Sonnencreme empfehlen mit dem Argument, das Produkt vermeide nicht nur Sonnebrand, sondern helfe auch, durch Sonnenbrand entstandene Hautbeschwerden zu heilen.

Denkbar wäre auch Werbung für eine kosmetische Hautlotion mit der Prominenten-Empfehlung, das Produkt diene nicht nur der Pflege der Haut, sondern beseitige auch Hautrötungen und wunde Stellen.

 

Oder eine Werbung für ein kosmetisches Haarwuchsmittel mit ärztlichen Empfehlungen zur Verwendung des Produkts gegen krankhaften Haarausfall.

 

Vorstellbar wäre auch eine Werbung mit Neurodermitikern, deren Gesundheitszustand sich verschlechtert, weil sie die beworbenen Kosmetika nicht benutzt haben.

 

Auch könnten Kosmetikproduzenten zurzeit versuchen, krankheitsbezogene Kosmetikwerbung mit Preisausschreiben durchzuführen – selbst wenn diese Werbung offenkundig zu einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung der beworbenen Produkte führt. Immer vorausgesetzt natürlich, die allgemeinen gesetzlichen Regeln wie das grundsätzliche Verbot irreführender Werbung werden eingehalten. Kosmetikprodukte dürfen nicht einfach als Arzneimittel hingestellt werden. Sonst könnten die beworbenen Produkte als sogenannte „Präsentationsarzneimittel“ zu qualifizieren sein, für die eine entsprechende Zulassung erforderlich ist.

 

 

Erwarten Sie, dass die Industrie die neuen Werbemöglichkeiten rasch nutzen wird?

 

Sachs: Wir haben derzeit mit zahlreichen Herstellern, Händlern und Verbänden in dieser Sache Kontakt. Wir gehen davon aus, dass die Industrie die aktuelle Rechtslage austesten wird. Die Reaktionen unserer Ansprechpartner zeigen, dass ein sehr großes Interesse an den neuen werberechtlichen Möglichkeiten besteht.

 

 

Kann der Gesetzgeber die Sache nicht sofort korrigieren?

 

Sachs: Ich erwarte, dass der Gesetzgeber versuchen wird, den Redaktionsfehler so schnell wie möglich, also voraussichtlich innerhalb weniger Monate, zu berichtigen. Zumal die Panne nicht nur peinliche handwerkliche Fehler offenbart, sondern für Deutschland auch deshalb besonders unangenehm ist, weil der Europäische Gerichtshof Deutschland bereits seit vielen Jahren mahnt, das zu strenge nationale Heilmittelwerberecht europarechtskonform neu zu regeln. Unternehmen, die die neuen Grenzen ausloten möchten, sollten daher nicht allzu lange warten.

 

 * Gunnar Sachs, Maître en droit (Paris), ist auf Medizin-, Kosmetik- und Lebensmittelrecht spezialisierter Rechtsanwalt und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz  bei der internationalen Sozietät Clifford Chance.

 

 

 

 

 

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