Auf Tauchstation gehen, obwohl man eine Arztpraxis hat? Nicht im Internet beziehungsweise in Portalen verzeichnet sein? Um gar nicht erst benotet werden zu können? Rechtsanwalt Joos Hellert von der Kanzlei Heisse Kursawe Eversheds erklärt, warum es Ärzten da auch nicht besser geht als Lehrern. Und dass man sich jedenfalls gegen Verleumdungen sehr wohl wehren kann.
Rechtsanwalt Joos Hellert von Heisse Kursawe Eversheds
Vor dem Bundesgerichtshof scheiterte mit diesem Wunsch – auch in letzter Instanz – ein Gynäkologe aus München, der von Jameda komplett aus dem Ärzte-Bewertungsportal gelöscht werden wollte. Samt Noten und Urteilen von Patienten. Denn die müssen ja ebenso – auch anonyme – Bewertungen hinnehmen („spickmich“-Entscheidung aus 2009 vom Bundegerichtshof).
.
Unklar war nach der „spickmich“-Entscheidung zu Lehrern, ob auch Ärzte- oder Anwaltsbewertungen im Internet zulässig sind. Denn anders als bei – beamteten – Lehrern kann bei Ärzten und anderen Freiberuflern in letzter Konsequenz ihre wirtschaftliche Existenz von den Bewertungen abhängen. Wer will schon einen Arzt mit der Durchschnittsnote 4,3 aufsuchen, selbst wenn er an der Bewertungsgrundlage möglicherweise Zweifel hegt?
Online-Portale als unvermeidbarer Marktmechanismus
Die Position der Bewertungsplattformen Jameda & Co.hat der BGH nun gestärkt: Das Recht auf Meinungs- und Kommunikationsfreiheit ist höher wertig als das Recht der Ärzte auf informationelle Selbstbestimmung. Niedergelassene Ärzte stehen vor dem Hintergrund des Rechts auf freie Arztwahl im Wettbewerb. Auch sie sind den Marktmechanismen ausgesetzt, zu denen heute auch die Bewertungen auf Online-Portalen gehören.
Gegen unwahre Aussagen in Bewertungsportalen können Ärzte, Lehrer und andere Betroffene natürlich weiterhin vorgehen. Lässt sich nachweisen, dass eine Bewertung sachlich falsch ist, muss der Anbieter sie löschen. Mittels einer sogenannten strafbewehrte Unterlassungserklärung: Dann erklärt der Internetbetreiber schriftlich, dass er die falsche Behauptung nicht mehr veröffentlicht. Tut er es doch, droht ihm eine empfindliche Geldstrafe.
Die Rechte von Verleumdeten
Benotete und Kritisierte müssen auch keine Beleidigungen im Netz dulden. Wenn die Portalbetreiber sie nicht von selbst entfernen, hilft nur eine Strafanzeige – im Zweifel gegen unbekannt.
So lässt sich bei anonymen Bewertungen nämlich oft auch der Absender der Bewertung ermitteln. Ohne dies muss das Portal nämlich nicht so einfach offenlegen, wer hinter einer anonymen Bewertung steckt.
Identität über Akteneinsicht
Infolge einer Strafanzeige allerdings ordnen Gerichte an, dass die Identität des Beleidigers den Strafverfolgungsbehörden gegenüber offengelegt werden muss. Über das Instrument Akteneinsicht erfährt auch der Betroffene, wer hinter der Beleidigung steckt. Er kann gegen ihn dann auch zivilrechtlich klagen: etwa auf Unterlassung oder auch auf Schmerzensgeld.
Für Portale gilt nun: Nicht nur – auch ansonsten allgemein zugängliche – Angaben über einen Arzt, wie etwa Adresse und Fachrichtung, dürfen sie veröffentlichen. Sondern auch konkrete Bewertungen bleiben erlaubt.
Nur kein Lob kaufen – etwa durch Rabatt
Übrigens: Das eigene Image durch gesteuerte und gekaufte lobende Bewertungen zu steigern, ist keine gute Idee. Das Oberlandesgericht Hamm und auch das Wettbewerbsrecht ziehen erkauftem Lob Schranken. Als ein Unternehmen mit 25 Prozent Rabatt für jeden lobenden Internet-Eintrag warb, klagte sein Wettbewerber auf Unterlassung. Mit Erfolg: Das OLG Hamm sah darin unlauteren Wettbewerb und verbot die Rabattaktion.
Konstruiertes Echtheits-Postulat, manipulierte Bewertungs-Durchschnitte und unlauterer Wettbewerb
Nach dem Urteil gegen die Profillöschung bei Jameda 2014 erklärte Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter des Bundesgerichtshofes und zuständig in der Angelegenheit, ausdrücklich, dass der Werbe-Aspekt des Portals unberücksichtigt geblieben war. In einer juristischen Fachzeitschrift, deren Herausgeber er auch ist – GRUR Prax – veröffentlichte er daraufhin einen grundlegenden Artikel zum Thema „Soziale Medien, Bewertungsplattformen & Co“. Er kommt in Kapitel 3 (S. 8 ff) zu dem Ergebnis, dass bei Bewertungsportalen mit Präsentations- und Werbemöglichkeiten – genau das ist Jameda – das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Anwendung findet. Deshalb dürfen bei Kombinations-Portalen Profile nicht ohne ausdrückliche Genehmigung aufgestellt werden. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt die Kommunikations-Freiheit des Portalbetreibers und eine Zwangsrekrutierung kann Schadenersatz-Forderungen nach sich ziehen. Auch die aktuelle DSGVO muss nun berücksichtigt werden. Die Kölner Dermatologin Astrid Eichhorn hatte aber nicht deshalb geklagt. Sie sah völlig zu Recht ihre Persönlichkeitsrechte verletzt durch das Einblenden von Profilen zahlender Jameda-Kunden in ihrem eigenen Profil. Dass diese zahlende Konkurrenz in der Regel auch die besseren Bewertungs-Durchschnitte hatte, blieb bei diesem Urteil unberücksichtigt, denn das war nicht Gegenstand der Auseinandersetzung.
Aber genau darum geht es. Die Wettbewerbsbehörde kann nicht von Einzelpersonen angerufen werden, sehr wohl aber von der Ärzte- und Zahnärztekammer. Die ZEIT-Statistik mit 6.500 Fällen vom 18. Januar, beliebige Stichproben und die Analyse der schlecht bewerteten Ärzte und Zahnärzte innerhalb von Jamedas Web-Page selbst sprechen eine so klare und deutliche Sprache, dass die Kammern auf der Grundlage von Wolfgang Büschers Artikel Klage bei der Wettbewerbsbehörde einreichen sollten. Das gehört zu ihren originären Aufgaben. Unterlassen sie dies, dann nehmen sie die bereits weit fortgeschrittene Täuschung von Patienten und die Korrumpierung der Kollegenschaft nach dem Motto: „Wer zahlt, gewinnt“ zumindest billigend in Kauf. Solange Jameda sein Werbeportal nicht strikt von einem nicht-kommerziellen Bewertungsportal – mit gleichen Spielregeln für alle Teilnehmer – trennt, kann von Neutralität auf keinen Fall die Rede sein. Der Wirtschaftsstatistik-Professor Walter Krämer aus Dortmund hat gerade eine Master-Arbeit zum Thema ausgelobt. Sie wird die Arbeit von dem ZEIT-Redakteur Tin Fischer weiter vertiefen und wissenschaftlich fundieren. Auf deren Ergebnisse sollten wir aber nicht warten, denn es besteht Gefahr in Verzug.
Auch Jamedas Echtheits-Postulat der Bewertungen ist konstruiert. Wie „gefaket“ diese Bewertungen sind, beweist eine WDR Sendung vom 8.11.2017 und eine RBB Sendung vom 7.5. diesen Jahres. Beliebige Passanten einer Einkaufsstraße in Köln und Berlin haben Ärzte bewertet, die sie gar nicht kannten, und diese Bewertungen sind im Profil der Ärzte tatsächlich veröffentlicht worden. Wenn das Echtheits-Postulat ernst gemeint wäre, dann würde man bei jeder Bewertung einen Behandlungs-Nachweis verlangen. Das ist ganz einfach: man legt der Bewertung ein Smartphone-Foto von einem Rezept, einer Krankschreibung oder einer Überweisung bei und bei Nachfrage des betroffenen Arztes/Zahnarztes leitet man es anonymisiert an diesen weiter. Bewertungsfabriken sind ja nur die Spitze des Eisberges und wenn Jameda gegen diese vorgeht, macht man sich nur vom Bock zum Gärtner. Denn der ZEIT-Artikel legt nicht nur nahe, dass Bewertungs-Durchschnitte manipuliert werden sondern auch, dass zahlende Kunden selbst für zahlreiche Positiv-Bewertungen sorgen. Es bleibt dabei: Bewertungsportale und Werbeportale müssen getrennt werden, andernfalls kommt das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) zur Anwendung, wie es Wolfgang Büscher klar macht. Wenn sich Jameda daran nicht hält, dann muss das Portal zerschlagen werden.
Sollen drei Alibis unlauteren Wettbewerb vertuschen?
Nun gibt es also drei Jameda-Kunden, die wegen schlechter Bewertungen gegen Jameda geklagt haben und zumindest teilweise verloren haben. Man fragt sich, weshalb sie zahlende Kunden einer Firma sind, die ihre Interessen so gravierend verletzt, dass sie prozessieren. Sie könnten den Vertrag doch fristgerecht kündigen. Liegt hier ein abgekartetes Spiel vor, ein Täuschungsmanöver?
Tatsache ist, dass die Statistik zählt und nicht drei Einzelfälle, die bestenfalls als Alibi dienen. Allein die zwangsrekrutierte Dermatologin aus Köln, Astrid Eichhorn, hatte wegen siebzehn (!!!) Bewertungen juristische Auseinandersetzungen mit Jameda und sie ist nur eine von vermutlich einigen hunderten von prozessierenden Kollegen (oder sogar noch mehr? Man müsste das statistisch genau untersuchen!), die bei Jameda zwangsrekrutiert sind, also ohne Einwilligung und vermutlich unter Verletzung der DSGVO beim Portal aufgeführt werden.
Statistik ist das Stichwort und deren Ergebnisse lassen sich mit drei Einzelfällen, drei Alibis, nicht aufheben. Prüfen Sie das bitte selbst. Innerhalb der Web-Page Jamedas kann man beliebige Arztgruppen in beliebigen Städten nach den offensichtlich manipulierten Bewertungs-Durchschnitten 4, 5 und 6 sortieren. Nur mit sehr viel Glück finden Sie dann einen Jameda-Kunden, leicht erkennbar am Profil-Foto. Der inakzeptablen Wettbewerbsverzerrung durch Kombinations-Portale Werbung/Bewertung muss endlich – auf der Grundlage des Artikels des ehemaligen BGH-Vorsitzenden Wolfgang Büscher – eine Absage erteilt werden, juristisch, politisch und gesellschaftlich. Andernfalls versinkt das Gesundheitswesen der Bundesrepublik in Korruption.
Hehlerei, Diebstahl und unlauterer Wettbewerb
Wenn ein Auto über hervorragende technische Eigenschaften verfügt, über ein gutes Design und einen geringen Benzinverbrauch, dann darf man damit werben, um einen angemessen Kaufpreis zu erzielen. Wenn dieses Auto jedoch gestohlen ist, dann macht man sich der Hehlerei schuldig, obwohl die Aussagen zur technischen Qualität korrekt sind.
Wenn ein Restaurantbesitzer mit seiner hervorragenden Speisekarte wirbt, mit der schönen Lage seines Restaurants und dem netten Personal, dann ist das regulärer Wettbewerb in der Gastronomie-Szene. Wenn er aber auch ein Dieb ist, dann kommt er vor Gericht und wird verurteilt. Vor Gericht sind seine Argumente zu seinem – legalen – Gastronomiebetrieb wertlos und wenn er ständig darauf besteht, wie hervorragend sein Restaurant sei, dann wäre das ein plumpes Ablenkungsmanöver, das nicht nur von jedem Richter sofort durchschaut würde.
Jameda betreibt unlauteren Wettbewerb: zahlende Ärzte haben statistisch die besseren Bewertungsdurchschnitte als zwangsrekrutierte Ärzte, die nach Jameda-Lesart das Portal nicht verlassen dürfen, ganz im Gegensatz zu den Verlautbarungen des ehemaligen BGH-Vorsitzenden Wolfgang Büscher in seinem wegweisenden Aufsatz „Soziale Medien, Bewertungsplattformen und Co“. Ob die Bewertungsdurchschnitte durch Jameda nun manipuliert werden, was wahrscheinlich ist, was leicht zu handhaben ist und für das Portal sehr lukrativ ist, oder ob es mit den Profilfotos der „Kunden“ zusammenhängt und deren höherer Aufmerksamkeit: ein Portal bei dem zahlende Kunden besser abschneiden, als zwangsrekrutierte Teilnehmer ist obszön und inakzeptabel, verzerrt den Wettbewerb und setzt Teilnehmer unter Druck, nötigt sie, Kunde zu werden, um Rufschädigungen zu vermeiden.
Jameda soll ruhig werben, eine Plattform für Online-Terminvergabe sein, eine Video-Sprechstunde einrichten, denn Werbung und fairer Wettbewerb sind erlaubt und sogar erwünscht. Aber eine solche Werbe-Plattform muss strikt getrennt werden von einer Bewertungs-Plattform, wie es der Ex-BGH-Vorsitzende Büscher fordert, denn sonst kommt es zwangsläufig zu unlauterem Wettbewerb und der ist strafbar; auch dürfen bei einem Werbeportal auf keinen Fall Teilnehmer zwangsrekrutiert werden, die quasi zum unfreiwilligen Hebel werden, um die zahlende Kundschaft in ein besseres Licht zu stellen (dass es mittlerweile drei offizielle „Alibis“ gibt, ist statistisch völlig irrelevant). Ein gestohlenes Auto darf nicht verkauft werden, das ist Hehlerei, ein Dieb kommt auch dann vor Gericht, wenn er ein legales Restaurant betreibt und Jameda muss sein Werbe-Portal von dem Bewertungs-Portal trennen, weil sonst unlauterer Wettbewerb die zwangsläufige Folge ist. Hält sich Jameda nicht an die Spielregeln, dann muss das Portal zerschlagen werden. Die Kammern sind hier in der Pflicht, die Wettbewerbsbehörden einzuschalten.
Jameda vertuscht unlauteren Wettbewerb durch Ablenkungsmanöver!
Wenn ein Auto über hervorragende technische Eigenschaften verfügt, über ein gutes Design und einen geringen Benzinverbrauch, dann darf man damit werben, um einen angemessen Kaufpreis zu erzielen. Wenn dieses Auto jedoch gestohlen ist, dann macht man sich der Hehlerei schuldig, obwohl die Aussagen zur technischen Qualität korrekt sind.
Wenn ein Restaurantbesitzer mit seiner hervorragenden Speisekarte wirbt, mit der schönen Lage seines Restaurants und dem netten Personal, dann ist das regulärer Wettbewerb in der Gastronomie-Szene. Wenn er aber auch ein Dieb ist, dann kommt er vor Gericht und wird verurteilt. Vor Gericht sind seine Argumente zu seinem – legalen – Gastronomiebetrieb wertlos und wenn er ständig darauf besteht, wie hervorragend sein Restaurant sei, dann wäre das ein plumpes Ablenkungsmanöver, das nicht nur von jedem Richter sofort durchschaut würde.
Jameda betreibt unlauteren Wettbewerb: zahlende Ärzte haben statistisch die besseren Bewertungsdurchschnitte als zwangsrekrutierte Ärzte, die nach Jameda-Lesart das Portal nicht verlassen dürfen, ganz im Gegensatz zu den Verlautbarungen des ehemaligen BGH-Vorsitzenden Wolfgang Büscher in seinem wegweisenden Aufsatz „Soziale Medien, Bewertungsplattformen und Co“. Ob die Bewertungsdurchschnitte durch Jameda nun manipuliert werden, was wahrscheinlich ist, was leicht zu handhaben ist und für das Portal sehr lukrativ ist, oder ob es mit den Profilfotos der „Kunden“ zusammenhängt und deren höherer Aufmerksamkeit: ein Portal, bei dem zahlende Kunden besser abschneiden als zwangsrekrutierte Teilnehmer, ist obszön und inakzeptabel, verzerrt den Wettbewerb und setzt Teilnehmer unter Druck, nötigt sie, Kunde zu werden, um Rufschädigungen zu vermeiden.
Jameda soll ruhig werben, eine Plattform für Online-Terminvergabe sein, eine Video-Sprechstunde einrichten, denn Werbung und fairer Wettbewerb sind erlaubt und sogar erwünscht. Aber eine solche Werbe-Plattform muss strikt getrennt werden von einer Bewertungs-Plattform, wie es der Ex-BGH-Vorsitzende Büscher fordert, denn sonst kommt es zwangsläufig zu unlauterem Wettbewerb und der ist strafbar; auch dürfen bei einem Werbeportal auf keinen Fall Teilnehmer zwangsrekrutiert werden, die quasi zum unfreiwilligen Hebel werden, um die zahlende Kundschaft in ein besseres Licht zu stellen (dass es mittlerweile drei offizielle „Alibis“ gibt, ist statistisch völlig irrelevant). Ein gestohlenes Auto darf nicht verkauft werden, das ist Hehlerei, ein Dieb kommt auch dann vor Gericht, wenn er ein legales Restaurant betreibt und Jameda muss sein Werbe-Portal von dem Bewertungs-Portal trennen, weil sonst unlauterer Wettbewerb die zwangsläufige Folge ist. Hält sich Jameda nicht an die Spielregeln, dann muss das Portal zerschlagen werden. Die Kammern sind hier in der Pflicht, die Wettbewerbsbehörden einzuschalten.