Gefährliche Freundschafts-Tipps

Gastbeitrag von Jan Dreyer, Partner und Kartellrechtsexperte bei der Kanzlei DLA Piper in Köln

Vor wenigen Tagen hat das Bundeskartellamt Bußgelder von rund 60 Millionen Euro gegen elf Süßwarenhersteller und deren verantwortliche Vertriebsmitarbeiter verhängt. Auslöser für die Verfahren war der Kronzeugenantrag eines dieser elf Unternehmen.

Das Besondere an dem Fall: Das Bundeskartellamt hat auch diejenigen bestraft, die nur strategische Informationen miteinander austauschten- und nicht wie ein klassisches Kartell sonst Preise, Gebiete oder Quoten. Unternehmer müssen nun unbedingt auch darauf achten, dass ihre Mitarbeiter das unterlassen.

Mitarbeiter der Süßwarenhersteller sollen strategisch wichtige Marktinformationen am Telefon oder aber auch in Gesprächs- oder Arbeitskreisen wie der sogenannten „Vierer-Runde“ und im „Arbeitskreis Konditionenvereinigung der Deutschen Süßwarenindustrie“ weitergegeben haben. Zum Beispiel über den jeweiligen Stand und den Verlauf der jeweiligen Jahresgespräche mit dem Einzelhandel. Die Unternehmen bestreiten das, manche haben deshalb auch schon Beschwerden zum Oberlandesgericht Düsseldorf angekündigt.

Das Beispiel zeigt, wie wichtig es für Unternehmen ist, ihre Mitarbeiter zu schulen und deren Bewusstsein für die korrekte interne und externe Kommunikation zu schärfen – vor allem im Umgang mit Mitarbeitern bei Wettbewerbern.

Und weil das Bundeskartellamt sich auf bloße Vermutungen stützen darf, ist die Lage für Unternehmen besonders heikel: Diese Vermutungen müssten die Unternehmen nämlich gegebenenfalls widerlegen können – was oft schwierig bis unmöglich sein dürfte.

Zum Hintergrund: Neun Hersteller von Luxuskosmetik mussten bereits vor vier Jahren insgesamt fast zehn Millionen Euro Bußgelder auch deshalb überweisen, weil sie sich über die Höhe der Werbeausgaben, den Anteil von Retouren, Graumarktdaten oder individuelle Umsatzzahlen mit einem Kunden ausgetauscht hatten.

 

Was also tun?

Auf Gespräche mit Wettbewerbern sollten sich Mitarbeiter nur noch einlassen, wenn die Themen vorab klar abgesteckt sind. Dies gilt insbesondere beim Auftreten in Verbänden. Ob beispielsweise den Mitarbeitern der bestraften Unternehmen klar war, dass sie aus Sicht des Kartellamtes gegen das Kartellrecht verstießen, ist zumindest unsicher. Abendliche Treffen an der Hotelbar sollten sie jedenfalls vermeiden, um gar nicht erst in Verdacht geraten zu können – sicherheitshalber.

Insbesondere ist auch wichtig, dass Unternehmen ihren Mitarbeitern konkrete Verhaltensanweisungen an die Hand geben für den Fall, dass ihnen Informationen zugespielt werden. Machen sie nichts und betonen nicht ausdrücklich, dass sie keine Daten bekommen wollen, kann die Vermutung gegen das Unternehmen gelten, dass eine verbotene Vereinbarung getroffen wurde.

 

Schweigen ist Gold, Reden ist Gift

Diesem Risiko müssen sich Unternehmen in Zukunft verstärkt stellen – und die Unsicherheit wird bleiben. Denn die Unternehmen können derzeit – noch – keiner klaren Leitlinie folgen: Einen geschützten Bereich, also in jedem Fall unbedenkliche Informationen, gibt es jedenfalls dann nicht, wenn die Informationen einen Wettbewerbsbezug haben können. Das Wetter und die aktuelle Bundesliga-Tabelle sind sicher unverfänglich. Zumindest außerhalb von Unternehmen, die sich genau damit beschäftigen. Bei allen auch nur möglicherweise sensiblen Informationen ist indes Vorsicht geboten. In diesen Fällen sollte es heißen: Schweigen ist Gold, Reden ist Gift.

Denn eine Positivliste, also einen sicheren Hafen, gibt es nicht. Unternehmen müssen vielmehr in jedem Einzelfall prüfen, ob mit dem gerade geplanten Vorgehen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt werden könnte. Eine Leitlinie der EU-Kommission vom Januar 2011 besagt zwar, dass „jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern, die bezweckt oder bewirkt, dass vom Normalzustand abweichende Wettbewerbsbedingungen entstehen, verboten sein kann.“ Wann dies der Fall ist, bleibt aber der Einschätzung der Unternehmen überlassen – mit dem Risiko, dass Kartellbehörden später mit dem Wissen über die konkret eingetretenen Auswirkungen dies ganz anders beurteilen. Die beste Lösung ist also immer noch die individuelle kartellrechtliche Prüfung eines geplanten Informationsaustauschs – intern oder extern.

 

Die Einstellung zum Informationsaustausch kann entscheiden

Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern kann auf drei Wegen erfolgen: über eine gemeinsame Einrichtung wie einen Wirtschaftsverband, über Kunden und Zulieferer als Dritte oder aber direkt zwischen den Unternehmen. Ein Informationsaustausch, der den Wettbewerb außer Kraft setzen soll, ist fast immer problematisch. Entscheidend ist hier die innere Einstellung zum Austausch. Insbesondere beim Informationsaustausch über geplantes oder künftiges Preis- oder Mengenverhalten lässt sich vermuten, dass dies der indirekten Absprache von Preisen dient. Das entspricht einer Preisabsprache, also einem klassischen Kartell. In diesem Fall kommt es – so sehen es die deutschen und europäischen Kartellbehörden – nicht mehr darauf an, ob konkrete negative Auswirkungen auf dem Markt auch wirklich auftreten.

Zielen die Unternehmen dagegen nicht ausdrücklich darauf ab, den Wettbewerb unter sich zu beeinflussen,, sondern haben möglicherweise hehre Ziele, so sind die konkreten Auswirkungen des Informationsaustauschs auf dem Markt entscheidend. Dabei kommt es zum einen auf die Struktur des Markts sowie die Position der Unternehmen auf den Märkten an, die die Informationen betreffen. Was der eine also bedenkenlos tun kann, muss der andere lassen: Je transparenter, konzentrierter und unbeweglicher die Lage auf einem Markt ist, desto eher können negative Auswirkungen auftreten. Gleiches gilt für die Marktabdeckung der beteiligten Unternehmen: Je größer ihr Marktanteil, desto eher ist der Austausch bedenklich.

 

Zum anderen kommt es auf die Art der Information an: Je sensibler, desto eher sollte der Austausch unterbleiben. Sind die Daten zusammengefasst, ist der Informationsgehalt geringer. Generell gilt: Je älter die Daten, desto unbedenklicher ist ein Informationsaustausch. Auch die Frage, ob der Austausch geheim stattfindet, kann ein Indiz sein. Allerdings bleibt auch ein unverfroren öffentlich praktiziertes Kartell ein Kartell

 

Sensibilisierung der Mitarbeiter

Das beste Mittel für Unternehmen sich gegen den Verdacht eines verbotenen Informationsaustausches zu schützen, ist also eine Sensibilisierung seiner Mitarbeiter – damit jene gegebenenfalls ausdrücklich gegen zugesendete Informationen protestieren. Oder andersherum: Protestiert der Empfänger nicht, ist auch der Absender Bestandteil einer Abrede im kartellrechtlich relevanten Bereich. Ansonsten gilt: Selbst ein einziger Kontakt, den die Kartellbehörden als Austausch sensibler Informationen bewerten, kann für ein Bußgeld reichen – jedenfalls wenn die Unternehmen nicht beweisen können, dass sie etwa erhaltene Informationen nicht im Markt genutzt haben.

 

Risiko Verbandsarbeit – klare Ansagen sind nötig

Die aktuelle Entscheidung des Kartellamtes beinhaltet schließlich wie so oft auch Treffen im Rahmen von Verbandsarbeit. Verbände sind in Bußgeldentscheidungen verhältnismäßig oft erwähnt. Damit kein falscher Eindruck entsteht: Verbände sind wichtig und sinnvoll. Leider ist angesichts der Praxis der Kartellbehörden bei Verbandstreffen aber besondere Vorsicht geboten, damit das Verhalten von Mitarbeitern nicht missverstanden wird. Das Klima auf Verbandssitzungen wird dadurch allerdings auch nicht besser – Mitarbeiter sind daher oft dankbar für halbwegs klare Anweisungen.

Kurz: Ohne internes und externes Kommunikationstraining sowie Schulungen zum Informationsaustausch sind Unternehmen gefährdet. Für die Süßwarenhersteller wie für alle anderen ist nun jedenfalls noch einmal klar geworden, dass jeder Hersteller dem Handel nur allein gegenübertreten darf – Informationen anderer Hersteller wie freundschaftliche Tipps sind sehr gefährlich geworden.