Buchauszug „Compliance Management in China“ von Philipp Senff (1): Manager in der Zentrale in Europa haften für Compliance-Verstösse in China

Philipp Senff ist Rechtsanwalt bei der britischen Kanzlei Pinsent Masons im Shanghaier Büro und leitet das Compliance- und Risikomanagement-Team. Nach über zehn Jahren Erfahrung im Thema legt er als Mitherausgeber das Buch „Compliance-Management in China vor. Hier ein Buchauszug:

Philipp Senff

Philipp Senff

 

Aufklärung, Kontrolle und Prävention von Compliance-Verstößen in China

Schutz vor Haftungsrisiken in China – Schadensprävention und Risikokontrolle sind entscheidend

Compliance- und Risikomanagement gehört in Deutschland zu den zentralen Herausforderungen, mit denen sich Unternehmen und Management befassen müssen. In den Auslandsmärkten der deutschen Wirtschaft sieht es nicht anders aus. Compliance- und Risikomanagement sind mittlerweile Realität – auch in China.

 

Manager und Unternehmen im Visier der chinesischen Behörden

In China wurde in den letzten Monaten zunehmend über Vernehmungen und behördliche Untersuchungen gegen Unternehmen und Manager berichtet. Betroffen waren sowohl chinesische als auch ausländische Unternehmen und Manager – sowie chinesische Beamte. Unternehmen und Managern wurde haftungsrelevantes Fehlverhalten wie bspw. Korruption, Betrug und Untreue vorgeworfen.

 

Geldstrafen und Verurteilungen

Begonnen haben diese Entwicklungen in der Pharmaindustrie. Mittlerweile sind nahezu alle Industriesektoren erfasst. Medien haben sicherlich vorwiegend über spektakuläre Compliance-Verstöße bei großen Unternehmen berichtet. Spektakuläre Fälle wie der eines ausländischen Pharmaunternehmens, dem Schmiergeldzahlungen über zwischengeschaltete Reisebüros in Höhe von ungefähr 3 Mrd. RMB in China vorgeworfen wurde, um den Vertrieb in China anzukurbeln. Die Verurteilungen und Sanktionen durch das chinesische Strafgericht in Changsha in der Hunan Provinz haben nicht lange auf sich warten lassen. Das Pharmaunternehmen wurde zu einer Geldstrafe von 3 Mrd. RMB verurteilt.

Einige Mitarbeiter – auch der ehemalige China-Chef des Unternehmens und ausländischer Staatsbürger – wurden zu Freiheitsstrafen von 2 bis 3 Jahren verurteilt, die jedoch zur Bewährung ausgesetzt wurden. Dieser Fall reiht sich ein in Korruptionsfälle von anderen ausländischen Unternehmen in China, die bereits einige Jahre zurückliegen. Dazu gehörten auch ein deutscher Technologiekonzern (2007) und ein deutscher Automobilhersteller (2010).

 

Auch kleinere Unternehmen unter Beobachtung

Müssen sich nur große Unternehmen mit ihrer Compliance in China befassen? Was gilt für den deutschen Mittelstand in China?

 

Wenn Medien über spektakuläre Compliance-Vorfälle von großen Unternehmen in China berichten, könnte der Eindruck bestehen, dass mittelständische Unternehmen von Compliance-Ermittlungen verschont bleiben. Dies entspricht jedoch nicht der Realität. Die Berichterstattungen der Medien über Compliance-Skandale von großen ausländischen Unternehmen in China sollten nicht zu dem Rückschluss führen, dass kleinere Unternehmen mit „weniger Compliance“ in China Geschäfte machen können. Medien werden sicherlich weiterhin Compliance-Skandale von größeren Unternehmen in den Vordergrund der Berichterstattung stellen.

Zudem können Ermittlungen, die sich zunächst gegen große Unternehmen in China richten, auch auf deren Geschäftspartner – insbesondere deren Zulieferer und Kunden – ausgedehnt werden. Hinzu kommt, dass Whistleblower, die auf Compliance-Verstöße im Unternehmen hinweisen wollen, kaum unterscheiden werden, ob sich die Vorwürfe gegen ein großes oder kleineres Unternehmen richten. Alle Unternehmen müssen sich mit ihrer Compliance in China befassen und sicherstellen, dass die Vorgaben des chinesischen Rechts befolgt werden.

 

Haufe_Compliance_Management_in_China

„Compliance Management in China“ von Bernd-Uwe Stucken und 
Philipp Senff, Haufe Verlag, 304 Seiten, 99 Euro: 

http://shop.haufe.de/compliance-management-in-china

 

Höheres Haftungsrisiko 

Unternehmen sind im Ausland generell einem erhöhten Haftungsrisiko aufgrund der regulatorischen, kulturellen und sprachlichen Besonderheiten ausgesetzt. Dies ist gerade für die deutsche Wirtschaft mit Blick auf China von signifikanter Bedeutung. Denn in kaum einem anderen Land haben deutsche Unternehmen in den letzten Jahren so massiv investiert wie in China. Nahezu sämtliche DAX-Unternehmen haben bereits in China investiert und ihre Zulieferer sind häufig gefolgt – auch um Aufträge in Deutschland und global zu sichern. Der eine oder andere Automobilhersteller und Maschinenbauer verkauft bereits mehr Autos bzw. Maschinen in China als im Heimatmarkt Deutschland. Bei anderen Industriesektoren sieht es ähnlich aus.

Die aktuellen Entwicklungen zeigen, dass gerade die Unternehmen, die auf den chinesischen Markt angewiesen sind, sich intensiv mit den regulatorischen, geschäftlichen und kulturellen Rahmenbedingungen als Bestandteil ihres Compliance- und Risikomanagements in China befassen müssen. Denn Rückschläge in einem Auslandsmarkt, auf den das deutsche Stammhaus angewiesen ist, werden schwerer zu verkraften sein, als Rückschläge in einem weniger bedeutsamen Auslandsmarkt.

 

Risiken für Manager und Unternehmen

Unternehmen und Manager, denen Regelverstöße in China vorgeworfen werden, sind einer Reihe von Haftungsrisiken ausgesetzt. Je nach Schwere des Vorwurfs können auf Unternehmen Geldstrafen, Schadensersatzforderungen und weitere Sanktionen zukommen. Zudem können Unternehmen bestimmte Geschäftstätigkeiten, die bisher erlaubt waren, untersagt werden. Hinzu kommen Vertriebsverbote im Rahmen von Blacklistings. In sehr schwerwiegenden Fällen droht der Entzug der Geschäftslizenz. Manager können mit Vernehmungen, Geld- und Freiheitsstrafen konfrontiert werden. Schließlich können Manager in gehobenen Positionen mit einer Manager-Sperre von bis zu 5 Jahren in China konfrontiert werden.

 

Regelverstösse mit Imageschäden und Umsatzeinbrüchen

Nicht zu vergessen ist der Reputationsverlust. Non-Compliance kann auch zu erheblichen Geschäftseinbrüchen führen – und zwar unabhängig davon, ob Urteile und Sanktionen durch Gerichte und Behörden ergangen sind. Der Korruptionsfall des bereits erwähnten ausländischen Pharmaunternehmens hat dies eindrucksvoll belegt. Bereits vor Abschluss der Untersuchungen soll das Geschäft in China – zumindest zeitweise – um mehr als 60 % eingebrochen sein.

Non-Compliance und Geschäftseinbrüche in China können sich auf diese Unternehmen sehr spürbar auswirken. Erforderlich ist daher eine für das jeweilige Unternehmen auf den chinesischen Markt zugeschnittene Compliance- und Risikomanagementstrategie. Dazu gehören Compliance Audits und eine auf Prävention und Kontrolle gestützte Compliance-Organisation.

 

 

Haftungsrisiken am Beispiel von Schmiergeldzahlungen

Schmiergeldzahlungen gehören weltweit zu den zentralen Geschäftsrisiken. Dies ist in China nicht anders. Der nachstehende Beispielsfall verdeutlicht, welche Haftungsrisiken auf die Tochtergesellschaft und das lokale Management in China zukommen können. Dem Beispielsfall liegt die Annahme zugrunde, dass eine deutsche Tochtergesellschaft mit Sitz in China über Schmiergeldzahlungen ihre Produkte verkauft. Die nachstehenden Ausführungen stellen eine bloße Auswahl von Haftungsrisiken dar und sind keinesfalls abschließend. Je nach Konstellation kann sich das Risikoprofil ändern.

 

 

Straf- und Wettbewerbsrechtliche Haftungsrisiken

 

Zu den straf- und wettbewerbsrechtlichen Haftungsrisiken, die in diesem Buch bereits dargestellt wurden,  soll lediglich erwähnt werden, dass nach chinesischem Wettbewerbsrecht die unrechtmäßig erzielten Einnahmen aus dem Geschäft, das im Rahmen der Schmiergeldzahlung abgeschlossen wurde, konfisziert werden können. Dies betrifft auch den Kaufpreis, den die Tochtergesellschaft aus diesem Geschäft erzielt hat.

 

 

Unwirksamkeit der Schmiergeldvereinbarung (Unrechtsvereinbarung)

Die Vereinbarung zur Zahlung des Schmiergelds, häufig über Servicevereinbarungen (Kommissionsabreden, Beratungsverträge, Wartungsverträge etc.) strukturiert, ist eine Unrechtsvereinbarung und nach chinesischem Recht unwirksam.

 

Checkliste

Im Rahmen der Prüfung, ob Servicevereinbarungen unrechtmäßige Schmiergeldabreden darstellen, stellen sich insbesondere die folgenden Fragen:

 

•             Besteht ein Auswahlverfahren mit Blick auf den involvierten Serviceanbieter? Wer hat den Serviceanbieter ausgewählt?

•             Verfügt der Serviceanbieter über eine Geschäftslizenz in China? Ist der Serviceanbieter eine Privatperson?

•             Ist der Serviceanbieter berechtigt, die Leistungen aus der Servicevereinbarung durchzuführen?

•             Wurden die Leistungen aus der Servicevereinbarung tatsächlich erbracht oder nur zum Schein vereinbart?

•             Wird der Rechnungsbetrag aus der Servicevereinbarung nachvollziehbar kalkuliert? Dies ist beispielsweise problematisch, wenn nur eine einmalige Vorab-Zahlung vereinbart wird, die Leistungen jedoch nach Bedarf über einen längeren Zeitraum erbracht werden sollen.

•             Wie hoch ist die Vergütung in der Servicevereinbarung? Wie hoch ist die Kommissionsabrede in Prozent?

•             In welchem kommerziellen und rechtlichen Verhältnis steht die Vergütung aus der Servicevereinbarung zu dem Kaufpreis aus dem Kaufvertrag?

 

Diese Prüfungspunkte sind nicht abschließend.

 

 

Unwirksamkeit des Kaufvertrags

Der Kaufvertrag, der im Zusammenhang mit der Servicevereinbarung zur Zahlung des Schmiergelds abgeschlossen wurde, wird nach chinesischem Recht in der Regel auch unwirksam sein. Die in dem Kaufvertrag vereinbarten Rechte und Pflichten werden damit wegfallen. Dies führt zu einem erheblichen Maß an Rechtsunsicherheit.

 

Vereinbarungen über Schmiergeldzahlungen sind nach chinesischem Recht unwirksam. Kaufverträge, die in diesem Zusammenhang abgeschlossen wurden, werden in der Regel auch unwirksam sein.

 

 

Risiko von Blacklistings und Vertriebsverboten

Hinzu kommen industriespezifische Blacklistings, die zu einem faktischen Vertriebsverbot für die deutsche Tochtergesellschaft in China führen. Beispiel: die Pharma- und Medizintechnikindustrie in China. Das Blacklisting in der Pharma- und Medizintechnikindustrie führt dazu, dass Unternehmen im Internet genannt werden, wenn diese sich unrechtmäßig verhalten haben. Ein administrativer Verstoß genügt bereits, um von dem Blacklisting erfasst zu werden. Eine strafrechtliche Verurteilung ist für das Blacklisting damit nicht erforderlich. Auf der Sanktionsseite steht das Verbot, Geschäftsaktivitäten mit lokalen Krankenhäusern zu betreiben. Das Vertriebsverbot wird in der Regel für einen Zeitraum von zwei Jahren ausgesprochen, zunächst auf Provinzebene und bei Wiederholung auf China für weitere zwei Jahre ausgedehnt. Die öffentliche Wirkung dieses Blacklistings kann sich schädigend auf die Reputation des Unternehmens und der involvierten Manager auswirken.

 

 

Risiko: Entzug der Geschäftslizenz

Je nach Schwere des Vorwurfs könnte ggfs. die Geschäftslizenz der Tochtergesellschaft in China entzogen werden. Mit dem Entzug der Geschäftslizenz würde die Tochtergesellschaft ihren rechtlichen Status und damit ihre rechtliche Daseinsberechtigung in China verlieren.

 

 

Risiko der Haftung wegen „schwarzer Kassen“ durch Scheinrechnungen

Häufig werden Schmiergeldzahlungen über Scheinrechnungen getarnt und somit ein System sog. „schwarzer Kassen“ im Unternehmen errichtet. Dies könnte – neben anderen Haftungsrisiken – auch zu steuerlichen Haftungsrisiken führen. Die chinesische Steuerbehörde könnte unter bestimmten Voraussetzungen die Sanktion aussprechen, dass 50 % bis zu 500 % auf den nicht versteuerten Betrag abzuführen sind.

 

 

Managerhaftung in China

Das in die Schmiergeldzahlungen involvierte Management der Tochtergesellschaft in China ist einer Reihe von persönlichen Haftungsrisiken ausgesetzt, die nachstehend zusammengefasst sind:

 

Freiheitsstrafe

Die involvierten Manager würden im vorliegenden Szenario aufgrund des Gebens von Bestechungsgeldern dem Risiko einer bis zu 3-jährigen Freiheitsstrafe in China ausgesetzt sein.

 

Manager-Sperre

Nach Verbüßung der Freiheitsstrafe könnte den involvierten Managern eine Manager-Sperre auferlegt werden. Konkret: Für bis zu 5 Jahre darf der verurteilte Manager keine leitenden Managerpositionen in China wahrnehmen.

 

Schadensersatzansprüche

Zudem können die in die Schmiergeldzahlungen involvierten Manager  von der Tochtergesellschaft in China und auch von der Muttergesellschaft in Deutschland nach chinesischem Recht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

 

Das chinesische Gesellschaftsrecht sieht hierbei einige Haftungsszenarien vor:

 

•             Die Tochtergesellschaft in China darf unmittelbar den Manager auf Schadensersatz in Anspruch nehmen soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

•             Die Muttergesellschaft in Deutschland darf vom Board of Supervisors – bzw. vom Supervisor, falls kein Board of Supervisors besteht – der Tochtergesellschaft verlangen, den involvierten Manager auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

 

•             Die Muttergesellschaft in Deutschland darf vom Board of Directors – bzw. vom Executive Director, falls kein Board of Directors besteht – der Tochtergesellschaft verlangen, den Supervisor auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

 

Das Risiko einer Schadensersatzklage der deutschen Muttergesellschaft – nach chinesischem Recht – gegen das lokale Management in China ist in der Praxis häufig noch unbekannt. Brisant ist – dies gilt für alle oben dargestellten Haftungsszenarien –, dass das chinesische Gesellschaftsrecht keine Deckelung mit Blick auf die Höhe des Schadensersatzanspruchs gegen den Manager vorsieht. Die erfolgreiche Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs durch ein großes Unternehmen, das einen hohen Schaden erlitten hat und diesen rechtmäßig geltend macht, kann für den betroffenen Manager existenzvernichtend sein.

 

Kündigung des Arbeitsvertrags

 

Der involvierte Manager wird arbeitsrechtlichen Sanktionen – insbesondere der Kündigung des Arbeitsvertrags – durch seinen Arbeitgeber ausgesetzt sein.

 

 

Das Management in Deutschland ist für Compliance-Verstöße in China haftbar

Das Management in Deutschland kann für Compliance-Verstöße in China nach deutschem Recht persönlich haften. Dies betrifft nicht nur die seit einigen Jahren bereits bestehende Strafbarkeit (nach deutschem Recht) von Schmiergeldzahlungen an Amtsträger eines ausländischen Staates und Schmiergeldzahlungen an ausländische Privatpersonen. Hinzu kommt auch das Risiko von Schadensersatzansprüchen des Unternehmens – aus chinesischer Sicht ist dies die Muttergesellschaft in Deutschland – gegen ihre Unternehmensleitung in Deutschland mit Blick auf Compliance-Verstöße im Ausland. Ein Urteil des LG München I hat dies deutlich gemacht: Auf 15 Mio. Euro Schadensersatz hatte die Siemens AG ihren ehemaligen Finanzvorstand aufgrund von Verstößen gegen seine Compliance-Pflichten verklagt. Das Landgericht München I hatte dieser Klage stattgegeben (LG München I, Urteil vom 10.12.2013 – 5 HK O 1387/10)  .

Dem ehemaligen Finanzvorstand wurde vorgeworfen, seine Compliance-Pflichten mit Blick auch auf Korruptionsfälle im Ausland als Vorstandsmitglied verletzt zu haben. In den Entscheidungsgründen des Landgerichts steht: „[…] der Beklagte habe trotz wiederholter in zur Kenntnis gebrachter Gesetzesverletzungen keine bzw. jedenfalls keine ausreichenden Maßnahmen zur Aufklärung und Untersuchung von Verstößen, deren Abstellen und der Ahndung der betroffenen Mitarbeiter eingeleitet.“

Weiter führt das Landgericht aus: „Gerade das wiederholte Auftreten von Gesetzesverstößen oder zumindest gravierender Verdachtsmomente im Zusammenhang mit Korruptionsfällen im Ausland zeigt, dass das bisherige System nicht ausreicht. Dann aber ist es Aufgabe jedes einzelnen Vorstandsmitglieds und damit auch des Beklagten, im Rahmen seiner Überwachungspflicht darauf hinzuwirken, dass innerhalb des Vorstands ein funktionierendes Compliance-System beschlossen wird.“ Nicht überraschend hat das Landgericht auch ausgeführt: „Demgemäß bedeuten grenzüberschreitende Schmiergeldzahlungen eine Gesetzesverletzung, die sich auch nicht aus der Erwägung heraus rechtfertigen läßt, anderenfalls seien wirtschaftliche Erfolge auf korruptiven Auslandsmärkten nicht mehr möglich.“

 

…egal in welchem Land die Korruption stattfindet

Zum Maßstab der Sorgfalts- und Compliance-Pflichten des Vorstandsmitglieds hat das Landgericht u.a. ausgeführt: „Einer derartigen Organisationspflicht genügt der Vorstand bei entsprechender Gefährdungslage nur dann, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrichtet […].“ Dem Urteil des Landgerichts liegt kein reiner China-Auslandsbezug zugrunde. Gleichwohl ist es aus rechtlicher Sicht mit Blick auf die Compliance-Pflichten der Unternehmensleitung in Deutschland unerheblich, in welchem Land Korruptionszahlungen gezahlt wurden. Das Urteil des Landgerichts München I ist richtungsweisend und spiegelt die Strenge der Vorstandshaftung im deutschen Aktienrecht wider. Dies bedeutet insbesondere – wie in dem Urteil des Landgerichts –, dass bereits leichte Fahrlässigkeit zur Haftung führen kann.

Hinzu kommt, dass hohe Haftungssummen für das betroffene Vorstandsmitglied ein erhebliches Existenzrisiko darstellen können. Das Urteil des Landgerichts wird auch auf die Unternehmensleitung in der GmbH ausstrahlen, wobei die aktienrechtlichen Besonderheiten, die diesem Urteil zugrunde lagen, herausgenommen werden müssen. Daher wird sich auch die Unternehmensleitung der GmbH auf das Risiko von Schadensersatzforderungen (der GmbH) wegen Verletzung von Compliance-Pflichten im Ausland, etwa in China, einstellen müssen.

Das Urteil des Landgerichts München zeigt, dass es bereits im eigenen Interesse der Unternehmensleitung ist, die Anforderungen des deutschen Rechts an die eigenen Compliance-Pflichten bei Geschäftsaktivitäten im Ausland, etwa in China, zu identifizieren und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sich vor Haftungsrisiken zu schützen.

 

Compliance Audits

 

Zweck von Compliance Audits

Unternehmen und Manager können sich vor Haftungsrisiken in China schützen. Das chinesische Recht sieht hierzu eine Reihe von Instrumenten vor, um den Schutz vor Haftungsrisiken zu erhöhen. Am Anfang steht üblicherweise eine interne Bestandsanalyse – auch als Compliance Audit bezeichnet –, um das tatsächliche Risikoprofil zu identifizieren. Auf der Grundlage dieser Bestandsanalyse können – gemeinsam mit dem lokalen Management in China – Compliance Management Systeme zum Schutz gegen bestimmte Haftungsrisiken entwickelt und durchgesetzt werden. Es gibt eine ganze Reihe von Compliance Management Systemen, die jedoch an die individuelle Situation des Unternehmens und des Managements angepasst werden müssen.

 

Nur kein routinemäßiges Abarbeiten von Fragebögen

Compliance Audits sind Risikoprüfungen, die die Haftungsrisiken im Unternehmen identifizieren. Dieser Risikoprüfung schließt sich üblicherweise ein Vorschlag zur Reduzierung dieser Haftungsrisiken (Maßnahmenplan) an. Der Maßnahmenplan stellt die Handlungsoptionen zur Reduzierung der Haftungsrisiken dar. Zentraler Erfolgsfaktor für den Schutz vor Haftungsrisiken ist die enge Einbindung des Managements in die Compliance Audit. Dies muss bereits im Vorfeld der Audit erfolgen, um die individuelle Situation des Unternehmens und Managements bestmöglich zu berücksichtigen. Die Risikoprüfung muss in Kooperation mit dem Management durchgeführt werden. Eine rein investigative Risikoprüfung oder ein routinemäßiges Abarbeiten von Fragebögen, die nicht auf das Unternehmen zugeschnitten sind, darf gerade nicht erfolgen.

 

Schutz vor Haftungsrisiken

 

Compliance Audits sind weltweit zentraler Erfolgsfaktor jeder Risikoprävention. Dies gilt auch in China. Denn nur Unternehmen, die ihre Haftungsrisiken in China tatsächlich kennen, werden sich auch schützen können. Zudem können sich Compliance Audits haftungsmildernd auf Strafverfahren in China auswirken. Wenn Unternehmen darauf hinweisen können, dass Compliance Audits durchgeführt und die identifizierten Regelverstöße beseitigt wurden, kann dieser Umstand im Einzelfall die Position des Unternehmens bei einer behördlichen Untersuchung oder einem Strafverfahren stärken.

Entscheidungsgrundlage für das Management Compliance Audits stellen für das Management eine unabhängige Risikoprüfung zur Bewertung des Risikoprofils und der möglichen Handlungsoptionen zur Reduzierung des Haftungspotentials in China dar. Diese Risikoprüfung kann gerade für das Management in Deutschland wichtig sein, da die Muttergesellschaft in Deutschland ihr Risikoprofil in China aufgrund der regulatorischen Besonderheiten, der fremden Sprache und Kultur häufig nicht abschließend bewerten kann. Zudem schaffen Compliance Audits die erforderliche Transparenz zu den Geschäftsabläufen in China, die bisher weniger nachvollziehbar waren.

 

Unterstützung der Internal Audit in Deutschland

 

Externe Compliance Audits in China können globale Internal Audit Teams der Muttergesellschaft in Deutschland unterstützen. Unternehmen in Deutschland, die in China mangels Kapazitäten noch keine funktionierende Internal Audit Strukturen aufgesetzt haben, können für ihre Tochtergesellschaft in China auf externe Compliance Audits zurückgreifen. Externe Compliance Audits dienen auch der nochmaligen Überprüfung wichtiger Themen in China.

 

Risikoanalysen für avisierte Restrukturierungen

 

Compliance Audits werden als Entscheidungsgrundlage für avisierte Restrukturierungen und Konsolidierungsmaßnahmen im China-Geschäft herangezogen. Denn das Haftungspotential im Unternehmen kann sich maßgeblich auf den Fortgang der Restrukturierung auswirken. Dies betrifft gerade Haftungsthemen mit Blick auf die Belegschaft in China. Betroffen sind auch häufig umweltrechtliche Haftungsthemen sowie Steuer- und Zollthemen. Diese Haftungsthemen müssen – vor der Restrukturierung bzw. Konsolidierung – identifiziert und im Einvernehmen mit den lokalen Behörden abgearbeitet werden.

 

Umfang von Compliance Audits

 

Die Compliance Audit wird im Vorfeld mit dem Management abgestimmt. Dies betrifft insbesondere den Umfang der Risikoprüfung.

 

Compliance Audits 

Compliance Audits erstecken sich in China üblicherweise auf diese Themen:

 

•             Status von Lizenzen, Registrierungen und Genehmigungen

•             Geschäftsrisiken beim Einkauf

•             Geschäftsrisiken beim Vertrieb

•             Geschäftsrisiken beim Marketing

•             Produkthaftungsrisiken

•             Umgang mit Geschäftspartnern (Joint Venture Partner, Serviceanbieter etc.)

•             Corporate Governance (Reporting und internes Controlling)

•             Hinweisgeberverfahren (Whistleblower Hotline)

•             Arbeitsrecht (Arbeitsverträge, Arbeitnehmerhandbücher, Sanktionsmöglichkeiten etc.)

•             HR-Management, Mitarbeiterbindung, Konflikte mit ehemaligen Mitarbeitern

•             Schutz vor Know-How-Abfluss

•             Wettbewerbs- und Kartellrecht

•             Immobilien und Bau

•             Umwelt-Compliance beim Bau von Fabriken

•             Steuerprüfung als „Tax Health Check“ (Registrierungen und Abgaben)

•             Versicherungen

•             Krisenmanagement

 

Maßnahmenplan

 

Die in der Compliance Audit dargestellten Handlungsoptionen (Maßnahmenplan) zeigen dem Management, wie Haftungsrisiken in China abgestellt werden können. Die Umsetzung setzt eine enge Einbindung des lokalen Managements voraus, um die erforderliche Akzeptanz in China sicherzustellen.

In der Praxis erstrecken sich Handlungsempfehlungen häufig auf diese Themen:

 

Liste der Handlungsempfehlungen 

•             Erneuerung bzw. Beantragung fehlender Lizenzen, Genehmigungen und Registrierungen

•             Anpassung von Einkaufs- und Verkaufsstrukturen zur Schaffung von Transparenz und zum Abbau von Geschäftsrisiken

•             Erstellung bzw. Überarbeitung von Verträgen mit dem Ziel der Reduzierung des Haftungspotentials (Garantien, Fristen etc.)

•             Stärkung der Corporate Governance

•             Neubesetzung des Legal Representative

•             Upgrade des Supervisor zum Compliance Officer

•             Klares Reporting- und Sanktionssystem, das sich in Arbeitsverträgen und Arbeitnehmerhandbüchern widerspiegelt

•             Konfliktmanagement gegenüber ehemaligen Mitarbeitern

•             Implementierung von Reporting-Pflichten zu bestimmten Verhaltensweisen im Unternehmen

•             Implementierung des Code of Conduct

•             Hinweisgeberfahren (Whistleblowing)

•             Präventiver Know-How-Schutz

•             Compliance Trainings in chinesischer Sprache

•             D&O-Versicherungen

•             Krisenmanagementpläne im Einklang mit dem chinesischen Recht und den globalen Vorgaben der Muttergesellschaft

•             Konfliktmanagement

•             Reputationsmanagement

 

 

Präventionsmaßnahmen

 

Kontinuierliche Überprüfung von Genehmigungen, Registrierungen, Lizenzen und behördlichen Auflagen

 

Es empfiehlt sich, kontinuierlich zu überprüfen, ob alle für den Geschäftsbetrieb der Tochtergesellschaft in China erforderlichen Genehmigungen, Registrierungen und Lizenzen vorliegen, diese nicht im Widerspruch zueinander stehen und alle behördlichen Auflagen erfüllt sind. Denn Unternehmen – auch ausländisch-investierte Tochtergesellschaften – dürfen nur im Rahmen des in der Geschäftslizenz (Business License) genannten Geschäftsbereichs in China tätig werden. Fehlen Genehmigungen, Registrierungen oder Lizenzen, können Haftungsrisiken für die Tochtergesellschaft und das Management ausgelöst werden.

Die Einhaltung der erforderlichen Regularien in einem Land, deren Rechtssystem sich zu einer Reihe von Themen immer noch im Aufbau befindet, ist – sowohl für chinesische und als auch ausländische Unternehmen – immer noch herausfordernd. Auf ausländische Unternehmen werden die sprachlichen Hürden und die Entfernung zum Regulator und Markt hinzukommen. Zudem können Regelungslücken bestehen, die zu haftungsrelevanten Unklarheiten führen können. Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Nichtbefolgung behördlicher Auflagen bestehen häufig mit Blick auf die umweltrechtlichen Anforderungen für den Bau und Betrieb von Produktionsanlagen. Im Einzelfall kann die sog. „dual-use“-Problematik bedeutsam sein. „Dual-use products“ sind in China hergestellt Produkte, die primär einen zivilen Zweck verfolgen, jedoch auch militärischen Zwecken dienen könnten. Soweit Produkte als „dual-use“ klassifiziert werden, besteht eine erheblich höhere Kontrolle durch den chinesischen Regulator.

Weitere Spezialthemen werden je nach avisiertem Geschäftsbereich hinzukommen.

 

Einkauf

 

Auf der Einkaufsseite können sich Betrugskanäle oder andere Fehlverhalten entwickelt haben, die das Unternehmen nicht nur Geld kostet, sondern auch zu einem erhöhten Haftungspotential auf der Vertriebsseite führen können. Beim Einkauf dürfen folgende Erwägungen nicht außer Acht gelassen werden: Besteht Transparenz in der Einkaufs- und Beschaffungskette sowie ein nachvollziehbarer und regelkonformer Auswahlprozess zu den involvierten Geschäftspartnern (Procurement Screening)?

Der Procurement Screening Mechanismus muss im Unternehmen rechtlich durchgesetzt werden und darf nicht von Managern verantwortet werden, die selbst in den Einkauf involviert sind. Der Procurement Screening Prozess muss dokumentiert werden und mit den chinesischen Regularien konform sein. Dies ist insbesondere dann wichtig, wenn Mitarbeiter den Procurement Screening Prozess nicht befolgen und arbeitsrechtlich sanktioniert werden sollen.

 

Verträge

Zudem ist Schutz vor Haftungsrisiken auf der Vertragsseite geboten. Entwickelte Standardverträge müssen verwendet werden, wenn diese aufgrund der Verhandlungsstärke durchsetzbar sind. Ist dies nicht der Fall, müssen die von der Gegenseite gestellten Verträge auf der Grundlage von bestimmten Risikokriterien geprüft werden. Auf jeden Fall ist zu empfehlen, dass bestimmte Verträge einem Reporting- und Freigabesystem unterliegen. Dazu können Kriterien entwickelt werden – etwa im Hinblick auf Preis, Produkte und Geschäftspartner. Wichtig ist, dass diese Kriterien und damit das Reporting- und Freigabesystem rechtlich durchgesetzt werden. Betriebsinterne Guidelines und Checklisten (Do’s and Don’ts) können helfen.

 

Vertrieb

 

Compliance-Skandale – dies gilt im Übrigen weltweit – haben häufig ihren Ursprung im Vertrieb. Auf der Vertriebsseite können häufig Korruptions- und Kickbackrisiken bestehen. Solche Risiken bestehen insbesondere dann, wenn in die Vertriebskette Agents, Serviceanbieter oder andere Dritte – d.h. Unternehmen oder Privatpersonen, die weder auf der Käufer- noch Verkäuferseite stehen – involviert sind und deren Tätigkeiten nicht im regelkonformen Zusammenhang mit dem Verkauf der Produkte stehen. Zentrale Red Flags für Korruptions- und Kickbackstrukturen oder andere Fehlverhalten bestehen bspw., wenn die zwischengeschalteten Dritten tatsächlich keine Leistungen erbringen oder die Höhe der Vergütung – etwa Kommissionszahlungen – nicht regelkonform ist. Privatpersonen dürfen grundsätzlich nicht involviert werden. Wenn es keine betriebliche Notwendigkeit gibt, Dritte zu involvieren, dann darf dies nicht erfolgen. Sollen Dritte involviert werden, dann muss ein regelkonformer Auswahlprozess und ein seriöses Monitoring (Performance and Fee Control) durchgesetzt werden. Zu überdenken ist ggfs. auch die Funktion von internen oder externen Marketingteams. Zu diesen Themen bieten sich juristische Lösungsmodelle an, die dem Unternehmen nicht die Flexibilität nehmen, die es für den Betrieb in China benötigt.

 

Reporting- und Freigabesysteme

Zudem müssen alle die dem Verkauf zugrunde liegenden Verträge im Einklang mit den anwendbaren Regelungen stehen, d.h. compliant sein. Idealerweise könnten entwickelte Standardverträge verwendet werden, wenn diese von der Käuferseite akzeptiert werden. Dies wird sich an der Verhandlungsstärke der Vertragsparteien zeigen. Sind Standardverträge aufgrund der Verhandlungssituation nicht durchsetzbar, dann müssen die von der Käuferseite gestellten Verträge auf der Grundlage von bestimmten Risikokriterien geprüft werden. Auf jeden Fall ist zu empfehlen, dass bestimmte Verträge einem Reporting- und Freigabesystem unterliegen. Dazu können Kriterien entwickelt werden – etwa im Hinblick auf Preis, Produkte und Geschäftspartner. Wichtig ist, dass diese Kriterien und damit das Reporting- und Freigabesystem rechtlich durchgesetzt werden. Auch hier können Guidelines und Checklisten (Do’s and Don’ts) helfen. Ähnliche Kontrollinstrumente bestehen für den Einkauf.

Zudem sind die je nach Einzelfall einschlägigen Sonderthemen zu beachten. Dies betrifft insbesondere die Entwicklung einer Risikomanagementstrategie gegen Produkthaftungsrisiken in China.

 

Geschäftsbeziehungen zu Dritten

 

Für die weiteren Geschäftsbeziehungen etwa mit Blick auf Logistik, Vermietung, Gebäudemanagement, Reisebüros, Autonutzung oder in anderen Bereichen ist auch eine Compliance- und Risikomanagementstrategie erforderlich. Hier kann im Wesentlichen auf die Instrumente zurückgegriffen werden, die bereits zum Einkauf und Vertrieb dargestellt wurden. Weitere Tools werden ggfs. hinzukommen.

 

Corporate Governance

 

Ein wichtiger Ansatzpunkt zur Reduzierung von Haftungsrisiken ergibt sich bereits häufig aus der bisherigen Corporate Governance im Unternehmen. Korrekturen können vorgenommen werden, um die gebotene Transparenz, klare Verantwortlichkeiten und interne Kontrollstrukturen durchzusetzen.

Dies betrifft insbesondere die Besetzung dieser Positionen im Unternehmen:

 

•             Legal Representative / CEO

•             Geschäftsführer

•             Board of Directors bzw. Executive Director

•             CFO

•             COO

•             Head of Procurement

•             Head of Sales

•             Supervisor, Compliance Officer, Ombudsmann

•             weitere Personen

 

Reporting-Pflichten, Freigabeverfahren, Genehmigungsvorbehalte und Vier-Augen-Prinzip zu den wichtigen und sensiblen Themen können im Rahmen der Corporate Governance implementiert werden. Der nach chinesischem Recht vorgeschriebene Supervisor könnte ggfs. zum Compliance Officer aufgewertet werden. Dies könnte sich anbieten, zumal der Supervisor die Aufgabe hat, die Tätigkeiten des Geschäftsführers und des Board of Directors zu beaufsichtigen. Er darf von den Direktoren und vom Geschäftsführer verlangen, wahrheitsgemäß über einschlägige Vorgänge informiert zu werden, und die entsprechenden Dokumente herausverlangen.

 

Compliance Manager mit arbeitsrechtlichem Schutz

Maßgeblich ist, dass der Compliance Officer über den erforderlichen arbeitsrechtlichen Schutz und die gebotene Unabhängigkeit zur Durchführung seiner Kontrollaufgaben verfügt. Einkauf, Verkauf und deren finanzielle Abwicklung dürfen nicht von einer Person verantwortet werden. Dieser Grundsatz muss sich in der Corporate Governance und im internen Controlling widerspiegeln.

Zudem muss ein System zur Stempelverwahrung und Stempelnutzung aufgesetzt werden, um zu verhindern, dass Stempel des Unternehmens unbefugt verwendet werden.

Üblicherweise werden die Änderungen zur Corporate Governance in der Satzung der Gesellschaft (Articles of Association) umgesetzt. Änderungen zur Satzung setzen in der Regel die Registrierung durch die chinesische Administration of Industry and Commerce voraus. Ergänzend können Company Guidelines oder ein Code of Conduct erstellt werden.

 

Code of Conduct

 

Unerlässlich für die Reduzierung von Haftungsrisiken ist auch die Implementierung eines auf die Tochtergesellschaft in China maßgeschneiderten Verhaltenskodexes, des sogenannten Code of Conduct. Ein allgemeiner oder globaler Code of Conduct aus der Unternehmensgruppe wird nicht hilfreich sein, da dieser häufig nicht die chinatypischen Risiken und dazugehörigen Verhaltenspflichten widerspiegelt. Zum anderen fehlt es oft bereits schon an einer chinesischen Sprachfassung.

 

Verhaltenskodex in Arbeitnehmerhandbüchern

Idealerweise wird der Verhaltenskodex in die Arbeitnehmerhandbücher integriert. Dieser Verhaltenskodex enthält üblicherweise Vorgaben zu Geschenken (Gift Policy), zur Vertraulichkeit, zum Umgang mit Geschäftspartnern und zu den Themen, die im Einzelfall für die Tochtergesellschaft relevant sind. Maßgeblich ist, dass der Verhaltenskodex mit einem klaren Reporting- und Sanktionssystem verbunden ist.

 

Arbeitsverträge und Arbeitnehmerhandbücher

 

Arbeitsverträgen und Arbeitnehmerhandbüchern kommen eine signifikante Bedeutung im Rahmen des Compliance- und Risikomanagements in China zu. Denn diese dienen der Durchsetzung von Verhaltenspflichten der Mitarbeiter und der Sanktionierung, wenn gegen diese Verhaltenspflichten verstoßen wird. Dies betrifft insbesondere das Arbeitnehmerhandbuch, das regelmäßig den Code of Conduct in China enthält. Zu empfehlen ist, dass die Kündigungsgründe für Non-Compliance präzise formuliert sind, da ein Rückgriff auf die gesetzlichen Kündigungsründe häufig unzureichend ist. Dies ist auch deshalb ratsam, da das chinesische Arbeitsrecht generell arbeitnehmerfreundlich ist. Zudem könnte sich eine fehlgeschlagene Kündigung wegen Non-Compliance störend auf die betriebsinterne Compliance-Kultur auswirken.

Bei den Arbeitnehmerhandbüchern muss das zwingend erforderliche Anhörungs- und Beteiligungsverfahren seitens der Mitarbeiter eingehalten werden. Anderenfalls könnten sich Mitarbeiter auf die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerhandbuchs berufen und Sanktionen des Code of Conduct würden ins Leere laufen.

Es könnte überlegt werden, ob Arbeitsverträge und Arbeitnehmerhandbücher Mitarbeiter für ihre Compliance in China belohnen sollen. Dieser Ansatz wird in der Praxis kontrovers diskutiert, sollte aber zumindest auf der betriebsinternen Checkliste stehen.

 

Risiko: mangelnde Mitarbeiterbindung

Umfragen der ausländischen Handelskammern in China zeigen, dass neben der Korruptionsbekämpfung die mangelnde Mitarbeiterbindung intensiv diskutiert wird. Mitarbeiterbindung und Compliance stehen in einem direkten Zusammenhang. Eine hohe Mitarbeiterfluktuation wird die Durchsetzung von nachhaltigen Compliance- und Risikomanagementstrategien erschweren. Zu Compliance Management Systemen gehören daher auch Instrumente zur Mitarbeiterbindung wie bspw. die Gewährung von Leistungen für die Familie und Eltern des Mitarbeiters soweit dies rechtlich zulässig ist. Auch diese Lösungsmodelle werden in der Praxis kontrovers diskutiert.

 

Compliance Trainings

 

Ausländische Unternehmen stehen aufgrund der kulturellen Besonderheiten in China häufig vor der Herausforderung, ihre Unternehmenswerte und -prinzipien den lokalen Mitarbeitern näher zu bringen. Checklisten, Guidelines oder E-Learning Modelle werden hier sicher nur bedingt Wirkung entfalten. Vielmehr sind face-to-face Compliance Trainings gefragt, in denen die Unternehmenskultur effektiver vermittelt werden kann. Diese Compliance Trainings müssen von geschultem Personal aus dem Unternehmen durchgeführt werden.

Compliance Trainings dienen auch der Durchsetzung von Verhaltenspflichten, die üblicherweise einen arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Hintergrund haben. Diese Trainings erklären, dass bestimmte Verhaltensweisen nicht vom Unternehmen toleriert werden und ggfs. eine Reihe von Sanktionen auslösen können. Zudem sind diese Trainings verbunden mit Hinweisen zu Reporting-Pflichten gegenüber Vorgesetzten und zum Umgang in Krisensituationen. Krisensituationen betreffen üblicherweise Untersuchungen auf dem Betriebsgelände, Auseinandersetzungen mit ehemaligen Mitarbeitern oder die Aufforderung zur Teilnahme an Straftaten wie Korruption und Betrug. Diese Art von Compliance Trainings müssen von Juristen durchgeführt werden, um die Themen sachgerecht darstellen zu können.

 

Konfliktmanagement gegenüber ehemaligen Mitarbeitern

 

Eine Compliance- und Risikomanagementstrategie muss sich auch mit der Frage befassen, inwieweit Konflikte mit ehemaligen Mitarbeitern gleich zu Beginn unterbunden werden können. Die Auseinandersetzung mit ehemaligen Mitarbeitern kann das Management intensiv binden und den Aufbau einer betriebsinternen Compliance-Kultur in China sehr erschweren.

 

Hinweisgeberverfahren (Whistleblowing)

 

Auf der Checkliste des betrieblichen Compliance- und Risikomanagements muss auch stehen, ob ein Hinweisgeberverfahren in China implementiert werden soll und wie mit internen und externen Hinweisgebern (Whistleblowern) umgegangen werden soll. Die Implementierung von Hinweisgeberverfahren in China ist häufig Gegenstand von kontroversen Diskussionen. Das chinesische Recht enthält bereits einige Regelungen zum Hinweisgeberverfahren. Danach können Hinweisgeber, die den chinesischen Staat bei der Aufklärung von Bestechungsfällen unterstützen, eine Belohnung von grundsätzlich bis zu 200.000 RMB erhalten. Die Belohnung wurde 2014 zuletzt auf diesen Betrag erhöht. Die chinesischen Regularien sehen Konstellationen vor, in denen die Belohnung auch diesen Betrag ausnahmsweise übersteigen kann.

 

D&O-Versicherungen: Nicht ohne lokale D&O

 

Aus der Perspektive des Risikomanagements muss geprüft werden, welche Risiken in China ggfs. versichert werden können. Mit Blick auf die Managerhaftung in China bieten sich D&O-Versicherungen an. Dabei ist zu bedenken, dass China ein sog. „non-admitted“ Staat ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass eine lokale D&O-Versicherung in China abgeschlossen werden muss, um auch in China Versicherungsschutz erhalten zu können. Denn eine D&O-Versicherung, die im Ausland, etwa in Deutschland als sog. „Master-Cover“, abgeschlossen wurde, wird keinen Versicherungsschutz in China leisten können.

 

Schutz vor Haftungsrisiken in China

 

Unternehmen und Manager, die sich nicht mit ihrer Compliance befassen, können einem erhöhten Haftungsrisiko in China ausgesetzt sein. Dies haben die letzten Jahre gezeigt. Indes können sich Unternehmen und Manager vor Haftungsrisiken in China schützen. Empfehlenswert ist zunächst die Durchführung einer Risikoprüfung im Rahmen einer Compliance Audit, um das aktuelle Risikoprofil zu identifizieren. Auf der Grundlage dieser Bestandsanalyse können – gemeinsam mit dem Management – Compliance Management Systeme zum Schutz gegen bestimmte Haftungsrisiken entwickelt und durchgesetzt werden. Maßgeblich ist, dass die Compliance-Organisation der Tochtergesellschaft in China auf den Prinzipien der Prävention und Kontrolle errichtet ist.

 

Genehmigungen, Registrierungen, Lizenzen und behördliche Auflagen

 

•             kontinuierliche Überprüfung, ob alle für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Genehmigungen, Registrierungen und Lizenzen vorliegen, diese nicht im Widerspruch zueinander stehen und alle behördlichen Auflagen erfüllt sind

•             Umwelt-Genehmigungen

•             Sonderthemen beachten, bspw. „dual-use“ Produkte

Einkauf

•             Auswahlprozess der Geschäftspartner (Procurement Screening)

•             Standardverträge und Vertragsprüfung

•             Reporting- und Freigabesystem

•             Guidelines und Checklisten

Vertrieb

•             Auswahlprozess und Monitoring von Serviceanbietern und Dritten erforderlich (Performance and Fee Control)

•             Standardverträge und Vertragsprüfung

•             Reporting- und Freigabesystem

•             Guidelines und Checklisten (Do’s and Don’ts)

•             Schutz gegen Produkthaftungsrisiken

 

Geschäftsbeziehungen zu Dritten

•             Compliance Tools für Geschäftsbeziehungen zu Dritten insbesondere in den Bereichen Logistik, Vermietung, Gebäudemanagement, Reisebüros, Autonutzung entwickeln

 

Corporate Governance

•             Besetzung insbesondere von Legal Representative, Geschäftsführer, Board of Directors bzw. Executive Director, CFO, COO, Head of Procurement, Head of Sales, Supervisor, Compliance Officer und Ombudsmann maßgeblich

•             Upgrade des Supervisor zum Compliance Officer

•             Implementierung von Reporting-Pflichten, Freigabeverfahren, Genehmigungsvorbehalten und Vier-Augen-Prinzipien

Code of Conduct

•             Implementierung eines für China maßgeschneiderten Verhaltenskodexes

•             Vorgaben zu Geschenken, zur Vertraulichkeit, zum Umgang mit Geschäftspartnern und zu weiteren im Einzelfall relevanten Themen

•             Code of Conduct muss mit klarem Reporting- und Sanktionssystem verbunden sein

 

Arbeitsverträge und Arbeitnehmerhandbücher

•             Arbeitsverträge für Mitarbeiter in leitenden und nicht-leitenden Positionen

•             Arbeitnehmerhandbücher

•             Mitarbeiterbindung intensivieren

•             ggfs. „Belohnung“ von Compliance

 

Compliance Trainings

•             Compliance Trainings für Mitarbeiter zur Unternehmenskultur, zu Verhaltenspflichten und Sanktionen

•             Compliance Trainings für Mitarbeiter zu Krisensituationen

•             üblicherweise mindestens jährlich oder situationsbedingt

•             Teilnahme der Mitarbeiter an Compliance Trainings dokumentieren

 

Konfliktmanagement gegenüber ehemaligen Mitarbeitern

•             Konflikte mit ehemaligen Mitarbeitern von Beginn an unterbinden

•             Auseinandersetzungen mit ehemaligen Mitarbeitern kann das Management intensiv binden und den Aufbau einer betriebsinternen Compliance-Kultur in China stören

 

Hinweisgeberfahren (Whistleblowing)

•             Implementierung eines Hinweisgeberverfahrens in China prüfen

D&O-Versicherungen

•             lokale D&O-Versicherung in China erforderlich

 

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